Den mægling er en praksis eller disciplin, der har til formål at definere indgreb fra en tredjepart til at lette informationsstrømmen, præcisere eller genoprette relationer. Denne neutrale, uafhængige og upartiske tredjepart kaldes en mægler . Definitionen af denne aktivitet varierer afhængigt af applikationens kontekst. Ikke desto mindre eksisterer konstanter hver gang en tredjepart griber ind for at lette et forhold eller forståelsen af en situation, og der findes elementer i pædagogik og relationel kvalitet i formidling.
En debat om definitionen af mægling og dens mål animeres af de indflydelsesstrømme, der normalt griber ind i konfliktfeltet og af den "interpersonelle livskvalitet": religion og ideologi , juridisk og regulering, psykologi og psykoterapi og filosofi og rationel tilgang til mægling og generelle konflikter.
Den juridiske opfattelse af mægling fører til at betragte det som "Oprindeligt totalt inden for det konventionelle felt". Fra dette synspunkt hører "mægling nu til en ramme af juridisk karakter, der fører til tale om" legaliseret mægling ", selv når tvistbilæggelsesprocessen finder sted uden for en civil retssag." Mens det ses professionelt, er mægling en disciplin, der letter genoprettelsen af forholdskvaliteten. Disse synspunkter er meget forskellige, det juridiske har tendens til at få folk til at overholde en repræsentation, mens professionel mægling ledsager gratis beslutning.
I 1995 gav lovgiveren en ramme for forlig og retslig mægling, men foreslog ingen definition.
I Frankrig er en ordre nr . 2011-1540 af16. november 2011 blev taget i overensstemmelse med loven om 17. maj 2011forenkling og forbedring af lovens kvalitet. Det gennemfører Europa - Parlamentets og Rådets direktiv ( nr . 2008/52 / EF) af21. maj 2008om visse aspekter af mægling i civile og kommercielle sager. Den ledsages af en forklarende rapport.
Et dekret af 20. januar 2012 om mindelig løsning af tvister definerer mægling som:
"Enhver struktureret proces, hvorved to eller flere parter forsøger at nå til enighed uden for enhver juridisk procedure med henblik på mindelig løsning af deres uoverensstemmelser ved hjælp af en tredjepart valgt af dem, og som udfører sin mission med upartiskhed, kompetence og flid. "
Dekret nr . 2015-282 af11. marts 2015vedrørende forenkling af civilproceduren, elektronisk kommunikation og mindelig tvistbilæggelse kræver, at parterne og deres respektive advokater overholder en indledende fase af mindelig forsoning inden enhver tvist. Denne forpligtelse afspejles i en omtale af forsøget på mindelig forsoning i de dokumenter, der indleder proceduren, "due diligence foretaget med henblik på at nå en mindelig løsning på tvisten". I mangel af nogen omtale og "medmindre der er begrundelse for en legitim grund" i forbindelse med haster, eller hvis den offentlige orden er på spil, kan dommeren foreslå mægling eller forlig. Med forbehold af disse forbehold giver fraværet af "omtale" ikke sanktion; Når parterne er fri til at vælge den mindelige proces eller ikke så meget som valget af denne, behøver de ikke retfærdiggøre sig selv, en kryptisk formel for ikke-regres eller fiasko på den mindelige måde vil være tilstrækkelig.
I praksis tilbydes mægling oftest; dens overlegenhed skyldes hovedsageligt, at mægleren favoriserer fremkomsten af problemer og fælles løsninger fra folket selv uden at søge at løse konflikten for dem eller tvinge dem til at gøre det. (i modsætning til forlig).
I Frankrig er forbrugerkoden (artikel L. 152-1 ff., Ordinance 2015-1033 af20. august 2015) fastlægger princippet om ” forbrugerformidling ” .
Disse bestemmelser gennemfører direktiv 2013/11 / EU af21. maj 2013.
En ”ret til mægling” gives således til forbrugerne: “enhver forbruger har ret til gratis at benytte sig af en forbrugermægler med henblik på mindelig løsning af tvisten mellem ham og en professionel. Til dette formål garanterer den professionelle forbrugerne en effektiv brug af en forbrugerformidlingsanordning " i henhold til den nye artikel L. 152-1 i forbrugerkodeksen .
Mægling af forbrugertvister er defineret som en konventionel mæglingsproces som defineret i artikel 21 i lov nr . 95-125 af8. februar 1995vedrørende tilrettelæggelse af domstole og civile, strafferetlige og administrative procedurer eller enhver anden konventionel mæglingsproces, der er fastsat ved lov .
Denne mæglingsmission udføres af en forbrugermægler, der rapporterer til den private sektor, ved differentiering fra offentlige mæglere . Forbrugermæglere overvåges af en mæglingsvurderings- og kontrolkommission . De distribuerer websteder, der er dedikeret til tvistbilæggelse: ”enhver forbrugermægler opretter et websted dedikeret til mægling og giver direkte adgang til information vedrørende mæglingsprocessen. Dette websted giver forbrugerne mulighed for at indgive en formidlingsanmodning online sammen med bilag. " For eksempel: stedet for formidling af elektronisk kommunikation.
”Mægling [...] betyder enhver struktureret proces, uanset navn, hvorved to eller flere parter forsøger at nå til enighed med henblik på mindelig løsning af deres tvister med hjælp fra en tredjepart, mægleren, valgt af dem eller udnævnt med deres samtykke af dommeren, der hører tvisten. "
Med en sådan definition inkluderer mægling, der er stærkt reguleret ved lov ("legaliseret") forskellige former for mindelig løsning, som ikke nødvendigvis er bestemt af officielle tekster: retslig eller konventionel mægling, endda mæglingssystemer, der er afhængige af offentlige eller private tjenester og i nogle tilfælde. , indgriben fra justitsforligeren. Deres optagelse inden for rammerne af den juridiske definition af mægling er imidlertid kontroversiel.
Denne definition giver stor fleksibilitet i implementeringen af mæglingsprocessen. I praksis bliver vi nødt til at interviewe teknikker, som især kan inspireres og i visse tilfælde af angelsaksiske metoder, der har bevist deres værdi, begrundede "win-win" -forhandling eller motiverende samtale: mægling er først en kropsholdning. Mægleren, garant for rammen og folks ytringsfrihed, vil så være et væsentligt element i den tillid, der er nødvendig for mæglingens succes.
Processen er hurtig og rytmisk (en til tre måneder), idet interviews (gennemsnitligt 1h30) er med jævne mellemrum, tæt på hinanden og strengt fortrolige (udvekslinger, kommentarer, dokumenter osv. ). Det foregår normalt i tre faser:
Ifølge professor Ghislaine Azémard kan formidling inden for informations- og kommunikationsvidenskab defineres som ”en kommunikations- og transmissionsproces, der bruger en eller flere formidlere, som kan være af en anden karakter. Mægling gør det muligt at gøre information tilgængelig ved forskellige kodning-afkodningsprocesser. ". Der er generelt fire typer mægling på dette område: uddannelsesmæssig, kulturel, videnskabelig og territorial. Mægling kan have et medie som mellemmand, så vi taler om mediering .
I museologi definerer Det Internationale Museum for Mægling mægling som ”handlingen, der sigter mod at forene eller samle to eller flere fester og inden for rammerne af museet museets publikum med det, der får det at se; mulig synonym: forbøn. " ; det er tæt på begreberne kommunikation , animation og fortolkning .
På lav latin er mægleren en mægler, en forbeder, en mellemmand. Det latinske navn mægler er dannet på det latinske adjektiv medius , hvilket betyder "som er i midten, centralt".
Ordet "mægling" gav "medieret", hvilket betød "skåret gennem midten".
Ifølge den angelsaksiske kategorisering er mægling en af de alternative former for konfliktløsning . Undertiden assimileret med en procedure, når det er fastsat i lovtekster, anses det alligevel enstemmigt for at skulle respektere en specifik støtteproces. Det involverer indgriben fra en neutral , upartisk og uafhængig tredjepart , mægleren , som er en mellemmand i forholdet. Sammen med definitionen og teknikkerne til mægling instrumenterer konfliktmægling kvaliteten af forhold og kommunikation . Ifølge det professionelle mæglings- og forhandlingskammer er mægling det eneste middel, der bistås af en tredjepart, der fremmer frihed til at træffe beslutningens hovedpersoner i en konflikt .
Mens institutionel mæglingspraksis består i at tage ansvar for en tvist, i form af behandling af en sag, har fagfolk tendens til at fremhæve, at mægling er den eneste tvistbilæggelsesproces, der har den konsekvens, at de forlader de eneste beslutningstagende parter i aftalen, som vil resultere fra deres diskussion ledet af mægleren. Det består i at udvide udøvelsen af kontraktlig og relationsfrihed ud over konflikter.
Uafhængige private mæglere defineret i 2001 ved at skabe den første union af professionelle mæglere, CPMN , grænserne for professionel mægling anvendt i konfliktløsning. De udvikler begrebet mægling som en disciplin i sig selv med en klar identifikation af en retskonflikt med dens tre invarianter:
Udviklet af Professional School of Mediation and Negotiation fremmer professionel mægling relationel kvalitet og tilbyder en struktureret proces rettet mod konfliktløsning.
Den konventionelle mægling har dukket op i Frankrig i begyndelsen af 1980'erne, oprindeligt i spontane foreninger, der støtter forældre. I den såkaldte konventionelle mæglingsproces vælges mægling frit og spontant af de parter, der selv vælger tredjepartsmægleren.
Den domstol mægling blev indført i Frankrig ved lov af8. februar 1995 og dekret af 22. juli 1996, kodificeret i artiklerne 131-1 og efter i den civile retsplejelov. Denne form for mægling er en del af retssagen. Det bestilles af dommeren med forbehold af parternes accept. Derefter udnævner dommeren og giver mandat mandat. Det skal bemærkes, at dommeren er i en position med stærkt incitament . I tilfælde af accept under proceduren udsteder dommeren en mæglingsordre . Den indledende varighed af mæglingen kan ikke overstige tre måneder. Denne mission kan fornyes en gang i samme varighed efter anmodning fra mægleren, dommeren eller parterne.
I Schweiz blev retslig mægling indført ved de unified retsplejelovene trådte i kraft i begyndelsen af 2011. En mægling aftale, når den er ratificeret / godkendt af en dommer i en st eksempel en værdidom.
Europa-Parlamentet vedtog den 23. april 2008, et direktiv om "visse aspekter af civil og kommerciel mægling". Målet med dette direktiv er at lette adgangen til alternative metoder til konfliktløsning ved at tilskynde til mægling. Det defineres der som ”en struktureret proces, hvor to eller flere parter i en tvist frivilligt forsøger at nå til enighed om løsning af en tvist med hjælp fra en mægler. Denne proces kan initieres af parterne, foreslås eller beordres af en domstol eller foreskrives af lovgivningen i en medlemsstat. "
Kort sagt, mægleren fremmer fremkomsten af en fælles løsning, forligsmanden fremsætter forslag i henhold til hans referenceramme eller det, som han anser for at være for parterne i konflikt, forhandleren repræsenterer en af parterne, voldgiftsmanden eller dommer. træffer en beslutning, der pålægger en løsning.
Med hensyn til visse meget lignende reguleringsformer, såsom mægling og forlig, er det nødvendigt ud over deres sondring at integrere tredjeparts individuelle dimensioner, i det omfang sidstnævnte kan være mere eller mindre synlig. Mindre interventionistisk og / eller stole på juridisk register, hvilket forstærker den sarte karakter af de sædvanlige differentieringer.
Forskellen mellem mægling og forhandling er enkel: forhandleren er partisk. Det repræsenterer en parts interesser. Dette indebærer, at forhandleren vil søge at finde en løsning, der tilfredsstiller den part, han repræsenterer. Mægleren er ikke partisk. Det understøtter refleksionen fra de to parter ved at lade dem finde en aftale. Denne aftale defineres på flere måder, enten ved at hente inspiration fra win-win- forhandlingsmetoder eller i henhold til principperne for bidragende forhandling eller som angivet ovenfor den mest tilfredsstillende eller endog den mindst utilfredsstillende mellem parterne.
Denne praksis med forlig er den samme som for mægling, men professionel mægling adskiller sig på flere måder.
Den mest åbenlyse forskel er, at mægleren er en frivillig, der tager sine missioner under tilsyn af en autoritet (retlig eller regeringsmyndighed), mens mægleren har en tendens til at være uafhængig: det er gået ind i den retlige operation, at forlig er af en gratis anvendelse , fordi de udføres af dommere eller frivillige; professionel mægling betales af parterne.
Mægling og forlig forstår også tredjeparts rolle forskelligt: tredjepartsmægler hjælper parterne i deres refleksion og deres beslutning, han fremlægger parternes beslutninger; Tredjepartsmægleren foreslår selv løsninger til parterne. Professionel mægling er en disciplin af relationel kvalitet og konfliktløsning.
Denne sondring ned til forskellen mellem to udgangspunkt: konflikten mellem to parter og tvisten, som er den juridiske oversættelse af konflikten. Mægling handler om konflikt og forlig handler om retssager. Under retssager skal fakta være kvalificeret i loven, og formidling betyder fakta som sådan mindre end hvordan de blev forstået, oplevet og følt.
Forvirring mellem rollerne som mægler og forligsmand er imidlertid udbredt, som titlerne på bøger vidner om. Konventionel mægling og forlig er tæt, og deres regime kan slås sammen. Som sådan er forlig inkluderet i den juridiske definition af mægling.
Forskellen mellem mægling og voldgift er, at voldgiftsmanden træffer en beslutning, der er bindende for de parter, der har valgt voldgift. Der er udviklet en stadig marginal praksis, især i De Forenede Stater inden for rammerne af ADR (Alternative Disputes Resolution), der kombinerer intervention fra en mægler, der, hvis han ikke lykkes at få til en løsning, kan blive voldgiftsmand ved at forudgående aftale med parterne eller med aftalen mellem de parter, som han foreslår det, eller som anmoder om det. Denne proces kaldes derefter med-arb . I mange voldgiftsregler, herunder den internationale voldgiftsret for Det Internationale Handelskammer (ICC), kan parterne ty til en mæglings- eller forligsprocedure inden voldgift.
Som ikke-omstridte alternativer til konfliktløsning har de to processer flere punkter til fælles. Dette inkluderer at finde kreative løsninger, der fungerer for alle parter.
I både mægling og samarbejdsret spiller klienter en aktiv rolle og forpligter sig til respektfuld kommunikation i fortrolige omgivelser. I begge tilfælde tages det relationelle aspekt igen i betragtning.
I samarbejdsret repræsenterer advokaten imidlertid sin klient: han giver ham juridisk rådgivning og hjælper ham i forhandlinger. Tredjeparten i dette tilfælde er ikke neutral, selvom den skal sikre gensidig tilfredshed med interesser og behov uden bias.
Når det kommer til løsning af interpersonelle konflikter, påvirkes mægling uundgåeligt i dag af forskellige forestillinger om personen. Disse indflydelsesstrømme kan give det indtryk, at mægling i modsætning til ovenstående afhandling ville have en historie. Men faktisk er det klart, at mægling, som en praksis, der har til formål at støtte løsningen af en tvist, kun kunne opstå med anerkendelsen af personen som sådan.
Således er mægling forbundet med måden at opfatte interpersonelle relationer, selv menneskets oprindelse, på hans sygdomme og på hans potentielle autonomi til at løse sine konflikter. De professionelle mæglere har således identificeret fire strømme af tanker, der forstyrrer definitioner og konfliktløsningspraksis ved indgriben fra en tredjepart:
Imidlertid påvirker opfattelsen, som hver enkelt kan have af personen, hans handling, hvis han er en mægler i henhold til de værdier, der er "kernen" i hans egen tro eller motivation. Det griber ind i processen (for en eller anden “procedure”) mægling og følgelig med den løsning, der afslutter mæglingen på en mere eller mindre frivillig (fra parternes side) og varig måde.
De fælles punkter i mæglerens forpligtelser ligger i, at mægling skal udføres i fuldstændig uafhængighed. Mægleren har en forpligtelse til midler, ikke resultater. Han skal opføre sig på en upartisk og neutral måde . Han forpligter sig til fortrolighed af udvekslinger og beder parterne om at forpligte sig til dem.
Forskellene vedrører referencerne til praksis med mægling, tværsiden af færdigheder, etik og deontologi, der følger af praksis med mægling. CPMN er den organisation, der udarbejdede den første etiske kodeks og professionelle adfærd for erhvervet, CODEOME, som inspirerede de fleste andre organisationer . CPMN er også den første organisation, der fremmer retten til mægling, som en forfatningsmæssig ret af samme art som retten til uddannelse.
De forskellige mæglingsinteressenter har udarbejdet chartre. Nogle, generelt inspireret af Network of Business Mediators (RME) eller Amély-foreningen (oprettet af Jean-Pierre Bonafé-Schmitt , henviser til loven.
Familiemæglere, især organiseret inden for Association for Family Mediation (APMF) henviser til lov og psykologi.
I starten af 2009 har mæglingsforeninger (nogle oprettet på initiativ af Paris Bar, såsom FNCM eller AME, andre som Association for Family Mediation (APMF), RME , National Federation of family mediation (FENAMEF) valgt at omgruppere og vedtage en etisk kodeks.
Formidlingsklausulen kan indføres i alle kontrakter . Retspraksis accepterer gyldigheden af mæglingsklausuler. Men uden at tvinge parterne til at blive enige eller gå på kompromis. Mæglingsklausulerne bestemmer, at de underskrivende parter overvejer, inden der gøres brug af en juridisk procedure, at appellere til en mægler eller mægling ved hjælp af en tredjepart, såsom en ekspert, hvis mission vil være at hjælpe dem med at finde en gensidig løsning. . Denne kontraktlige forpligtelse skal overholde bestemmelserne om urimelige vilkår .
Den mægler kan overvejes i denne klausul som en fysisk person eller en juridisk person (såsom et selskab, en forening, en handelskammer , en union kammer ), opkaldt i kontrakten.
Denne klausul kan a fortiori indføres i en mæglingsaftale, hvorved der tages højde for det tilfælde, hvor parterne ville have svært ved at respektere aftalen (som derefter er en ny kontrakt), især under omstændighederne med en ændret situation.
Begrebet en ny kontrakt indebærer, at parterne betragter deres konflikt som afgjort, og at de starter på nye baser, hvilket ikke sker i tilfælde af en legalisering af aftalen. Retliggørelse indfører faktisk det mistillidselement mellem parterne, der forudsætter, at det tilrådes at anvende voldgift i tilfælde af en ny konflikt på trods af mæglingen.
I Frankrig foreskriver den lov, der er foreslået af senator Laurent Béteille, etableringen af proceduren for samarbejdsret og har tendens til at begrænse adgangen til mægling.
I konfliktsituationer kræver mægling gratis samtykke og evnen til at beslutte. Det sigter mod en varig aftale baseret på engagement og relationel kvalitet.
Aftalens kvalitet og holdbarhed er klassisk balance mellem tilfredshed med løsningen. Aftalen er baseret på den oprigtige indsats for at anerkende både folket og de respektive interesser, herunder forventning om risikoen for overtrædelser af aftalen, de vanskeligheder, der opstår i dens anvendelse, med undertiden forventningen om en mulig tilbagevenden til mægling ( voldgiftsklausul ) eller, når aftalen er lovlig, medtagelse af foranstaltninger mod den, der ville bryde denne pagt.
Parterne kan vælge, at aftalen ikke er retlig (enten skrevet i juridisk form) eller retlig (eller godkendt af en dommer). Aftalen kan forblive under privat underskrift. Ikke desto mindre, skrevet og underskrevet af parterne, vil det ikke desto mindre have karakter af en kontrakt . Afhængigt af tilfældet kan det være et spørgsmål om et simpelt kompromis , et aftalememorandum , en transaktion .
Omfanget af mæglingens omfang er sådan, at det kan ses at fusionere og forsvinde. Men det er netop fordi det præsenterer rigdommen ved en reel disciplin inden for menneskelige ressourcer sammen med for eksempel sociologi , ledelse eller historie, at den er synlig på mange områder. Det er således også muligt at forestille sig en medieret (eller medial) tilgang til en menneskelig situation, et værk (litterært eller filmografisk).
Professionelle, generalistmæglere identificerer flere anvendelsesområder. Der findes i alle strømme af mægling, hvoraf nogle (såsom i familiemægling, hvor foreninger har ansøgt om og opnået et statsligt eksamensbevis og generelt mægling, hvor universitetsstuderende eller kandidater blomstrer), er en fælles identifikation af studieretninger. ' Ansøgning :
Generelt gælder mægling overalt, hvor en neutral og uafhængig tredjepart overfører viden, uanset hvor der er etableret et kontraktforhold .
Pierre-Yves Monette, tidligere advokat, tidligere føderal mægler i Belgien (se College of Federal Mediators ), æresrådgiver for kongen HM, præsenterede i 2000 i Bamako, en refleksion over de forskellige mæglinger.
Ifølge Marinka Schillings ville mægling blive afskrækket i to tilfælde:
Disse begrænsninger er ikke enstemmige. I den uddannelse, der gives på den professionelle mæglings- og forhandlingsskole, der er knyttet til Professional Chamber of Mediation and Negotiation (CPMN), betragtes dårlig tro som et naturligt element i konflikten, og mægleren er ikke der for at bedømme de strategier, som hovedpersoner, men for at hjælpe dem med at finde en vej ud. Med hensyn til forestillingen om "psykisk sygdom" griber mægleren ind, hvis han er mægler, for at hjælpe forholdet og ikke for at diagnosticere mennesker.
Mægling betragtes af professionelle mæglere fra Professional Chamber of Mediation and Negotiation som en disciplin i sig selv knyttet til filosofi , retorik og pædagogik . Den Aikido rapport er et eksempel på en konfliktløsning tilgang, der indarbejder disse tre elementer i dens praksis. Men dette er ikke tilfældet for alle indflydelsesstrømme fra mægling. Mægling defineres faktisk af de andre foreninger som en tværfaglig tilgang, der tager elementer fra psykologi til sociologi , af antropologi af civilret , strafferet , af terapi , sekterisk tilgang osv.
Siden begyndelsen af 2011 har den nye fælles schweiziske procesreglement institutionaliseret mægling inden for civilret, strafferet og familieret; mægling aftale, når den er ratificeret / godkendt af en dommer i en st eksempel en værdidom. Nogle kantoner, såsom Fribourg , har spillet forløberen ved at bære omkostningerne ved proceduren, når parterne kæmper for at påtage sig dem.
Mæglerorganisationer i Schweiz:
Mæglingstræning:
I Schweiz er der titlen "FSM-mægler" for praktiserende læger samt en titel "ASMF-familiemedler". Disse titler kræver ofte yderligere træning fra de samme organisationer, der sætter kvalitetsstandarder for grundlæggende og efteruddannelse og etiske regler for fagfolk i branchen.
Mere specialuddannelse, for eksempel inden for straffemægling, i erhvervslivet, fuldfører tilbuddet, men er ikke nødvendigvis attesterende.
Mæglingsuddannelsesorganisationer:
ALMA samler mæglere, der er aktive inden for forskellige mæglingsområder: familie, kriminel, kommerciel, skolemægling, mægling for mindreårige, kvartersmægling osv.