Udtrykkene frihed til handel , indviet i Frankrig af revolutionen , betegner almindeligvis betingelserne for udøvelse af økonomiske aktiviteter i stater, der hævder at være liberalisme .
De fremkalder en forretningsretlig ordning, der er præget af fri adgang til markedet og konkurrence mellem dets aktører, hvilket dog ikke udelukker lovgivningsmæssig indgriben fra offentlige myndigheder.
Mens det klassiske ordforråd af fransk lov i lang tid udelukkende havde henvist til den indviede opfattelse af "frihed til handel og industri", tilføjede forfatningsrådet i 1982 udtrykket "frihed til at foretage". For at fremkalde de samme begreber overholder de fleste andre liberale økonomistater ligeledes mere generelle formler som i artikel 27 i den schweiziske forfatning , som uden udtrykkeligt at nævne handel og industri garanterer frihed. Deres betingelser for udøvelse (stk. 2) ) under den globale titel "økonomisk frihed" (afsnit 1 st ).
Franske jurister forsøger undertiden at retfærdiggøre brugen af disse forskellige terminologier ved at tildele dem en anden betydning og især bestræbe sig på at specificere de subtile nuancer, der ville eksistere mellem handelsfrihed og erhvervsfrihed og forretningsfrihed.
For nogle er friheden til at udøve kun et bestemt element i den større helhed, der udgøres af handels- og industrivriheden, som også vil omfatte frihed til konkurrence.
For andre, tværtimod, ville det være friheden til at foretage sig, der ville omfatte et sæt mere specialiserede friheder, herunder frihed til handel og industri og professionel frihed.
Atter andre, såsom R. Moulin og P. Brunet , mener, at ud over den dialektiske dygtighed af de argumenter, der er påberåbt på begge sider, ”synes debatten i virkeligheden i vid udstrækning at være akademisk og stærkt påvirket af ideologiske overvejelser.», De to friheder har det samme indhold, og deres navn i Frankrig varierer kun alt efter, om de påberåbes for almindelige dommere eller forfatningsrådet.
Afhængigt af deres historie og juridiske system kan stater, der anerkender frihed til handel og industri eller dets ellers betegnede ækvivalent, gøre det formelt eller mere kortfattet eller endog rent implicit.
I slutningen af det gamle regime havde kritik ganget sig mod den strenge overvågning af erhverv fra virksomheder, mestre, jurander og andre formidlende organer , der blev beskyldt for at hindre økonomiske aktiviteter, mens et regime med frihed ville have tilladt deres udvikling. Således blev Turgot generaldirektør for finans i 1774 og formulerede præamblen til en afgørelse truffet af statsrådet for13. september 1774om kornhandelen bekræftede, at "jo mere handlen er gratis, animeret, udvidet, jo mere får folk straks og rigeligt". I 1775 tog han initiativet til at offentliggøre den postume brochure om en tidligere præsident med mørtel i parlamentet i Rouen, Bigot de Sainte-Croix, med titlen "Essay on misbrug af eksklusive privilegier og om frihed til handel og industri" , ogFebruar 1776 endda fået kongen et edikt "om undertrykkelse af juryer og samfund inden for handel, kunst og håndværk", registreret af en domstol om 12. marts. Imidlertid kunne han ikke håndhæve det, da han faldt ud af favør og måtte forlade sin stilling kort tid efter.
Den revolution vil tage op de samme temaer, Condorcet , i en artikel i Journal de la Société de 1789 omtaler "den fri handel og industri", præsenteret som en ideel kilde til lighed tilpasset til "de ønsker, som naturen" og ”Menneskelig behov ”.
Den officielle proklamation af friheden for handel og industri vil give disse forhåbninger en konkret form; den finder først sted gennem to vigtige tekster , før den efterfølgende nedfældes i form af et uskrevet princip .
TeksterneDe blev vedtaget i 1791 med få måneders mellemrum.
Det er disse to tekster, der i et par årtier vil udgøre domstolens standardiserede standarder. I mange af sine domme påberåber sig kassationsretten således "bestemmelserne i lovene fra 1791 om frihed til handel og industri". På samme måde vil det på tidspunktet for systemet, der kaldes ministerdommeren , blive bekræftet af statsrådet fordømmelsen som "eksklusivt privilegium og i strid med lovene om frihed til handel" for beslutningen fra byen Montauban forbeholder sig salget af torsk og anden fisk afsaltet under sin hal og giver det til en privatperson.
Efter ophævelsen af Le Chapelier-loven ved lov af 21. marts 1884 om oprettelse af faglige fagforeninger var det kun loven i 2.-2.17. marts 1791kan være målrettet af administrative og retlige jurisdiktioner. Således har statsrådet i en dom afsagt af22. juni 1951 (Daudignac), efter at have citeret denne tekst i sine visa, erklærede i strid med "friheden for industri og handel garanteret ved lov" underkastelse af forudgående tilladelse fra en borgmester til fotografens filmskabers aktivitet.
PrincippetFor at retfærdiggøre deres afgørelser vil dommerne snart finde det hensigtsmæssigt at tilføje til den udtrykkelige omtale af teksten en hentydning til et "princip om frihed til handel og industri". For kassationsretten er beslutningen fra en borgmester om at godkende aktiviteten til vedligeholdelse af grave på kirkegårde således "i sin generelle strid med princippet om frihed til handel og erhverv, som proklameret i artikel 7 i loven om2. marts 1791 ". Ligeledes vil statsrådet censurere et kommunalt dekret om oprettelse af et monopol til fordel for en kommunes slagteri på grund af krænkelse af "princippet om frihed til handel og industri, der er nedfældet i loven om 2,17. marts 1791 ".
Ofte endda vil domme undvige teksten for kun at henvise til princippet, en formulering, hvis valg synes at antyde eksistensen af en regel i naturloven, der overskrider uforudsete udbredelser og hierarkiet med normerne i den skriftlige lov.
I 1849 fremkalder Straffedomstolen i Rochefort det "store og velbegrundede princip om frihed til handel og industri", som "er ingen ringere end retten til at leve gennem arbejde og udgør det mest moralske og mest hellige af alle rettigheder ”.
Selvom de øverste domstole holder sig til mere koncise formler, vil de ofte anvende en lignende tilgang og undertiden påberåbe sig i deres motivation det "store princip om frihed til handel og industri" eller oftere det enkle "princip. Om frihed til handel og industri", hvilket statsrådet ender med at inkludere blandt de generelle lovprincipper uskrevne standarder, der er specifikke for fransk lov, der er bindende for administrationen, selv når den har selvstændig reguleringsmagt.
Dette er for eksempel tilfældet i Tyskland , hvor det stammer fra rettighederne til fri udvikling af personligheden, til frit at vælge sit erhverv og til ejendom, henholdsvis garanteret i artikel 2, 12 og 14 i grundloven .
Den USA giver også en god illustration af denne type tilgang ved fradrag af andre rettigheder. Allerede før uafhængighedserklæringen fra de tretten tidligere engelske kolonier i Amerika havde Virginia i 1776 vedtaget en erklæring om rettigheder, hvoraf den første artikel blandt menneskets naturlige rettigheder proklamerede friheden "med midlerne at erhverve og beholde ejendom og søge og opnå lykke og sikkerhed ". Derefter finder udkastene til de andre større grundlæggende frihedstekster i De Forenede Stater ikke det nødvendigt at højtideligt bekræfte eksistensen af friheden til at udøve en økonomisk aktivitet, der synes at flyde logisk fra andre umistelige rettigheder. natur beskrevet i uafhængighedserklæringen (rettigheder til frihed og forfølgelse af lykke) eller i ændringerne, der blev vedtaget efter forfatningen af 1787, især den fjerde og især den fjortende . Den generelle såkaldte retfærdig rettergang klausul formuleret i sidstnævnte er faktisk blevet grundigt fortolket af Højesteret som stiftende et væld af bestemte friheder, der kan påberåbes, især på det økonomiske område. Således i en dom af17. april 1905, Lochner mod staten New York, tilvejebragte hun aftalefrihed og modsatte sig i den pågældende sag en lov om den arbejdstid, som bagerier pålagde deres ansatte.
Garanteret af juridiske standarder af overlegen værdi i stater, der hævder at være økonomisk liberalisme, er handelsfrihed og industri inkluderet i antallet af offentlige friheder .
Denne beskyttelsesstatus indebærer, at de væsentlige træk ved dens rammer bestemmes af lovgiveren og ikke af administrationen, og at økonomiske aktiviteter er vidt åbne og udøves under en ordning med principfrihed. Dette forhindrer imidlertid ikke, at det, hvor det er relevant, er underlagt visse begrænsninger, så længe de ikke er “vilkårlige eller voldelige” i henhold til formlen for det franske forfatningsråd.
Den regulerer både adgang til økonomiske aktiviteter og deres vilkår for udøvelse.
Adgang til økonomiske aktiviteterDet er åbent for alle, hvilket for det første udelukker dem fra at være underlagt et monopol og for det andet autoriserer dem uden forskel på offentlige og private operatører.
* Udelukkelse af monopoler
Monopol indebærer eksklusivitet og derfor fraværet af en konkurrent til sin modtager. Hvis det generelt accepteres for aktiviteter relateret til udøvelse af suverænitet , såsom retfærdighed eller anvendelse af væbnet magt, betragtes det som uforeneligt med den ideelle model for markedsøkonomien , hvor adgangen til økonomiske aktiviteter skal være åben for alle. Således erklærede kassationsretten allerede i 1881 i modstrid med handelsfriheden en kommunal regulering, der gav et selskab monopol, idet statsrådet i 1956 besluttede, at kun en lov muligvis kunne fastlægge princippet.
Imidlertid har ideologiske overvejelser eller presset fra omstændighederne for nylig fået en række stater til trods for deres generelt liberale inspiration til at oprette visse industrielle eller kommercielle aktiviteter som lovlige monopoler, ofte ved at overlade dem til offentlige virksomheder eller undertiden også ved at delegere dem. dem til private virksomheder. Systembolaget i Sverige, Telefónica i Spanien, ENI i Italien, Deutsche Bundesbahn og kommunale vandselskaber i Tyskland har længe givet betydelige eksempler på brugen af denne teknik, også almindeligt anvendt i Frankrig, hvor indtil i dag. Årene 1970-1980 var forbeholdt. for staten eller dens territoriale samfund eksklusiviteten af aktiviteter, der er så forskellige som jernbanetransport, køb og videresalg af alkohol, produktion og salg af tobak, "import af fast og flydende mineralsk brændsel, begravelsesdirektører, udsendelse osv. .
I dag, i de otteogtyve medlemsstater i Den Europæiske Union, har denne praksis været nødt til at blive opgivet eller i det mindste fuldstændig reorganiseret for at opfylde kravene i henholdsvis traktatens artikel 31, 49, 81 og 86 om monopol handel, friheden til at levere tjenester, konkurrencebegrænsende praksis og de eksklusive rettigheder, der gives til visse virksomheder. Selv for aktiviteter, der blev udført gennem netværk, syntes det muligt at overveje liberalisering ved at opdele driften af infrastruktur og den service, der leveres til kunderne, så netværkerne kan bruges mod betaling af de passende gebyrer., Ikke kun deres oprindelige operatører, men også konkurrerende tjenester. Således leveres aktiviteter, der traditionelt betragtes som offentlige tjenester under et monopol, såsom telekommunikation, nu ikke kun af deres nuværende operatør , men også af en lang række konkurrerende virksomheder.
Uklar åbning for offentlige og private operatører
I Frankrig havde statsrådet tidligere forsøgt at indføre en restriktiv fortolkning af friheden for handel og industri ved at reservere økonomiske aktiviteter til enkeltpersoner og forbyde dem til offentlige personer undtagen under "ekstraordinære omstændigheder" eller i det mindste "Særlige tidsforhold eller sted ", da ifølge hans formel" forbliver virksomheder med kommerciel karakter som hovedregel forbeholdt private initiativer ".
Disse begrænsninger kunne imidlertid ikke forhindre udviklingen af offentlige virksomheder , og den administrative dommer måtte give afkald på dem. Han indrømmer nu, at offentlige enheder også kan udføre økonomiske aktiviteter ved at gribe ind på markedet, når den offentlige interesse berettiger det.
Denne løsning er i tråd med dem, der er vedtaget i andre stater med liberal økonomi. I Spanien ifølge artikel 128-2 i forfatningen: "Vi anerkender offentligt initiativ i økonomisk aktivitet", mens artikel 41 i forfatningen i Italien placerer "l 'offentlig og privat økonomisk aktivitet", idet dens artikel 42 angiver, at 'ejendom er offentlig eller privat' og at 'økonomiske varer tilhører staten, virksomheder eller enkeltpersoner'.
Ved i sin artikel 295 at fastslå, at den "på ingen måde foregriber ejendomsregimet i medlemsstaterne", fastlægger Romtraktaten også den mulige sameksistens mellem den offentlige og private økonomiske sektor i Den Europæiske Union. Det væsentlige spørgsmål er derfor ikke længere spørgsmålet om lovligheden af oprettelsen af en offentlig økonomisk aktivitet, men dens udøvelsesmetoder. Hvis det finder sted på et marked, der anses for at være konkurrencedygtigt, er det faktisk nødvendigt at overholde regler, der sikrer fair konkurrence.
Betingelser for udførelse af økonomiske aktiviteterHandelsfriheden og dens ækvivalenter giver deres modtagere en stor grad af autonomi i ledelsen af deres virksomheder, herunder i deres forhold til personale og kunder.
Allerede i 1841 havde kassationsretten, der truffede afgørelse om et administrativt forsøg på at pålægge operatører af dampbåde, der sejler på Rhône, obligatoriske stop, idet det var ulovligt med den begrundelse, at loven i 2 og 17. marts 1791"Har som første virkning den frie forståelse fra transportentreprenører af længden af deres ruter og af de stationer, der passer til deres interesser". Ligeledes mente den, at kontraktlig frihed og "alle principperne i lovgivningen om frihed til handel og industri" forbød dommeren at sætte spørgsmålstegn ved den alt for lave løn for arbejde. På samme grundlag, i USA i 1905, modsatte Højesteret sig i en dom af staten Lochner mod New York State en lov om den arbejdstid, som bagerier pålagde deres ansatte.
I dag specificerer forfatningsrådet, som også indeholder en kontraktlig frihed som et "princip" , der sammen med friheden til at påtage sig friheden, der er proklameret i artikel 4 i erklæringen af 1789, præciserer virksomhedslederens rettigheder under dets forfatningsmæssige gennemgang . Især besluttede han, at de ikke kun forstår friheden til at åbne og drive en virksomhed, men også retten til frit at vælge deres medarbejdere, at sprede et varemærke ved at gøre det kendt gennem reklame og at forudse økonomiske vanskeligheder ved at nedskære eller lukke en etablering.
Hvis friheden til handel og industri i et liberalt økonomisk system først og fremmest er et middel til gennemførelse og individuel succes, anses det også for at blive udøvet i samfundets interesse og ikke til skade. Det er derfor, både i Frankrig og i de andre stater, der hævder at være en del af det liberale økonomiske system, er underlagt forskellige begrænsninger og begrænsninger.
Disse er undertiden udtrykkeligt bestemt af de forfatningsmæssige tekster, der nedfælder dem. I Schweiz opregner forfatningens artikler 100 til 103 således mange tilfælde, hvor konføderationen "om nødvendigt kan fravige princippet om økonomisk frihed". I Italien , efter at have bekræftet den frie private økonomiske initiativ, artikel 41 i forfatningen fortsætter: ”Det kan ikke udøves i opposition til social nytteværdi eller på en sådan måde, at de undergraver sikkerhed, at frihed, at menneskelig værdighed”. I Spanien proklamerer forfatningens artikel 128, at "alle landets ressourcer, i de forskellige former og hvem der måtte være indehavere, er underlagt den almene interesse" og nævner mulighederne for begrænsning såsom monopol eller virksomhedskontrol. Også i Indien foreskriver forfatningens artikel 302 til 307 mulige begrænsninger for frihed til handel, forretning og kommunikation, der er beskrevet i artikel 301.
Alle disse tekster tilskriver loven princippens kompetence. I henhold til sidste afsnit i artikel 41 i den italienske forfatning "bestemmer loven programmerne og den passende kontrol, så den offentlige og private økonomiske aktivitet kan orienteres og koordineres i retning af sociale formål".
På trods af manglen på en præcis forfatningsmæssig tekst gælder de samme principper i Frankrig , hvor det er retspraksis, der rammer begrænsningerne og definerer de kompetente myndigheder til at pålægge dem. Allerede i 1866 mente kassationsretten, at "princippet om frihed til handel og industri, der er nedfældet i loven om2. marts 1791 ”Forhindrede ikke Paris-politiets præfekt i at begrænse antallet af fødende, der blev optaget i fødselscentre for jordemødre for at bevare folkesundheden. Statsrådet, i 1932, havde indrømmet, at en borgmester kunne "arrangere i kommunen af hensyn til offentlighedens bedste interesse" cirkulation og standsning af køretøjer til offentlig transport i sin kommune.
Forfatningsrådet i en sammenfattende betragtning til sin førnævnte beslutning af 16. januar 1982om nationaliseringer bemærkede, at "efter 1789 og frem til i dag" havde rettigheder og friheder gennemgået en udvikling, der var præget af både udvidelse af deres anvendelsesområde og af indgriben fra de offentlige myndigheder til at udgøre "begrænsninger krævet af almen interesse ”Og konkluderede, at friheden til at drive forretning kunne være begrænset ved lov, forudsat at de ikke var” vilkårlige eller voldelige ”. Den har efterfølgende bekræftet denne fremgangsmåde i et stort antal af sine beslutninger.
Den lovgivningsmæssige kompetence gælder dog i princippet kun for de mest restriktive begrænsninger, de andre falder ind under lovgivningsmæssig kompetence, da statsrådet i 1960 fortolker restriktivt de grundlæggende garantier for handelsfrihed, der falder inden for lovens anvendelsesområde. i forfatningens artikel 34, hvori det fastslås, at hvis love allerede har begrænset dens udøvelse i en sektor, er det fremover udelukket fra lovgivningsmæssig kompetence. Denne retspraksis, kendt som "tilstanden af tidligere lovgivning", blev bekræftet af forfatningsrådet i en afgørelse truffet af Kommissionen18. december 1964.
Under alle omstændigheder har statsrådet besluttet, at friheden til at drive forretning kun kan påberåbes som grundlæggende, hvis den udøves i overensstemmelse med de gældende love og forskrifter, især når sundhed er på spil. Et selskab, der klager over en krænkelse af dets frihed til at fortsætte med at drive sin virksomhed, når det ikke overholder "lovligt pålagte krav, især af hensyn til folkesundheden, berettiger ikke en alvorlig krænkelse af en grundlæggende frihed".
I mangel af at være i stand til at etablere en fuldstændig folketælling af de mange begrænsninger, der påvirker handelsfriheden eller dens ækvivalenter, kan to brede kategorier kort nævnes.
Forbud mod visse økonomiske aktiviteterFrihed kan kun påberåbes, når den "udøves over lovlige ting". Reguleringen af økonomiske aktiviteter kan derfor simpelthen bestå i at forbyde nogle af dem, hvis de betragtes som skadelige eller endda simpelthen upassende. Således har nogle stater kendt eller stadig har et forbud med hensyn til alkohol.
I Frankrig var fremstilling og salg af absint samt mejeriprodukter, der ikke udelukkende er fremstillet af mælk, engang forbudt, og for nylig var gældshåndtering, design, fremstilling og handel med kemiske våben eller visse aktiviteter, der sandsynligvis ville skade bevarelse af naturarv, såsom taxidermi af beskyttede arter.
Forbud mod visse former for praksisFrihed anses generelt for at være begrænset af respekt for andres rettigheder. I henhold til den berømte formel i artikel 4 i erklæringen fra 1789: "Frihed består i at være i stand til at gøre, hvad der ikke skader andre: udøvelsen af de enkelte menneskers naturlige rettigheder har ingen grænser undtagen dem, der sikrer nydelsen af disse samme rettigheder til de andre medlemmer af virksomheden. Disse grænser kan kun bestemmes ved lov ”. Loven stræber derfor efter at regulere visse former for praksis med krav om frihed, men anses for at sætte spørgsmålstegn ved selve princippet.
Dette er tilfældet, når de betingelser, hvorunder økonomiske aktiviteter opererer, nedfælder den magtbalance, der anses for at være for ubalanceret, endog udnytter den kontraktlige frihed. Faktisk, hvis dette ofte påberåbes i forretningsretten som en uadskillelig følge af friheden til handel og industri, indrømmes det, at det også kan omfatte undtagelser "af hensyn til almen interesse".
Dette er især tilfældet i forholdet mellem virksomheder og deres personale. Ved at vende tilbage til sin oprindelige retspraksis besluttede højesteret i De Forenede Stater afgørelse om ansættelseskontrakter, der begrænser jernbanevirksomheders ansvar over for deres personale i tilfælde af en arbejdsulykke, bekræftet i en dom af20. februar 1911, Chicago, Burlington & Quincy R. Co. v. McGuire, at "kontraktlig frihed er en indrammet frihed, ikke en absolut ret ... (at den) indebærer fravær af vilkårlige begrænsninger, men giver ikke immunitet mod rimelige regler eller forbud, der er pålagt i samfundets interesse." », Løsning gentages konstant derefter, f.eks. Med hensyn til forpligtelsen til at betale en mindsteløn.
De samme restriktive principper gælder i forhold til kunder , som kan drage fordel af beskyttelse, når de ser ud til at være i en svag situation. I Indien har højesteret f.eks. Fastslået, at mens traditionelle kreditaktiviteter falder inden for fri handel, er udlån til nødlidende landmænd ikke tilfældet, hvilket kan være forbudt ved lov i betragtning af de misbrug, som det er baseret på. give plads.
Ligeledes, når fagfolk adfærd anses for unormal, fordi de fordrejer det normale spil af konkurrence, en betingelse, der anses for ideel for markedets funktion, kan de ikke benytte sig af deres frihed.
Allerede i 1849 havde kassationsretten udelukket anvendelsen af loven fra 17. marts 1791om frihed til handel og industri i tilfælde af en aftale mellem producenterne om at fastsætte priser, der er forskellige fra dem, der ville være blevet produceret ved spillet "fri og naturlig konkurrence i handel", der kvalificerede denne praksis som en forkastelig koalition. I dag er der i alle stater, der hævder at være en markedsøkonomi, regler, der fastlægger fusionskontrol og straffer lovovertrædelser, favorisering , misbrug af en dominerende stilling og kartel .